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(三)创制了贿赂犯罪的新罪名 《贿赂法》第7条创制了一个新罪名:商业组织预防贿赂失职罪(Failure of Commercial Organization to Prevent Bribery),规定了商业组织疏于构建内部行贿预防制度而导致行贿行为发生所需要承担的刑事责任。
出于对侦查阶段律师帮助权的重视,世界各主要法治发达国家都已将律师的辩护权从审判阶段扩展到侦查阶段。就文本而言,该条关于辩护人调查取证权的规定前后没有发生任何变化。
对侦查机关尚未询问的证人、被害人进行询问。一般的看法是,律师在侦查阶段收集犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据,不仅能有效的维护犯罪嫌疑人的合法权益,还有助于侦查机关正确的认定案件事实,及时、公正的处理案件。对于上述法律不明确或可能产生冲突的地方,新出台的相关司法解释或部门规章都选择性的加以了回避。这也从另一个侧面说明,侦查阶段律师调查取证的经历可能更多与调查取证的现实难度有关。这主要是考虑到侦查阶段,侦查机关对案件的情况比较了解,便于审查律师的取证申请,及时地调查和收集证据。
这也是域外各国的通行做法。该条力图在异地侦查机关管辖和通知辩护律师所在的律师事务所或者所属的律师协会方面强化对律师追责程序的保障,但有其局限性。在此基础上,《贿赂法》进一步形成了预防性打击的立法理念。
普通受贿罪存在于四种情形之下:一是行为人索取、同意收受或实际收受经济或其他利益,意图由本人或他人不正当履行相关职责或行为。根据《皇家检察官守则》的指导性规定,仅可能导致象征性罚款的小额贿赂费用、或因为诚实的自我报告或自我修正而被发现的贿赂等情况都可以构成倾向反对公共利益的起诉因素。对于特定条件下的受贿犯罪设立特别自首制度,适当提高行贿人特别自首的适用条件。《贿赂法》设置综合性罪名的原因主要有四点:一是旧法中贿赂罪名体系混乱。
[35]早在上世纪70年代,国际社会已开始关注商业贿赂的治理问题。然而,在此问题上《贿赂法》未受到《公约》影响,坚持了零容忍政策,未规定通融费可以作为例外的免责事由,即使是小额的通融费也可构成贿赂犯罪。
(3)加强企业的内部治理。《公约》规定的犯罪主体是实施行贿行为的自然人或法人,而《贿赂法》进一步规定在公司作为本罪犯罪主体的前提下,同意或默许行贿行为且与英国有密切联系的公司高级职员也可按相同罪名进行追究。[⑤] 二、《贿赂法》之立法创新 《贿赂法》具有博众家之长、弥己身之不足的特点,不仅体现了国际反腐公约的立法要求,而且较之前立法也有显著革新,具体表现为: (一)设置了综合性的贿赂罪名 以往英国区分公共领域、私营领域分别立法:1889年《公共机构腐败行为法》仅适用于公共部门。主观方面包括两个独立而有区分的要素:一是影响外国公职人员履行职能为的意图。
在回顾各种立法意见的基础上,法律委员会在2007年提出了咨询意见,建议立法应当为保护个人和社会利益而制定连贯、清楚的罪名,使罪犯受到恰当的处罚,并确保不违反《欧洲人权公约》及国际义务。2004年 5月,英国主流传媒《卫报》再度炒热了这一话题,布莱尔政府下令直接隶属于检察总长领导的严重欺诈办公室进行调查,初步查出BAE公司设有一个6000万英镑的行贿基金。然而,面对现代商业社会贿赂形式的不断变化,英国在一个世纪之前创制的立法显得过于陈旧,难以应对贿赂犯罪治理的现实需要,甚至影响到其引以为豪的清廉国家形象。关联人员是指为了或代表商业组织而提供服务的人员,该类人员需要根据具体情况予以确定,包括但不限于商业组织的雇员、代理人或分支机构。
2008年10月,法律委员会出台了贿赂法草案的最后版本。若一个商业组织的关联人员为了获取或保留该组织的业务,或者为获取或保留该组织在商业活动中的优势,而向他人行贿的,则该商业组织构成本罪,除非该组织能够证明其已制定了充分程序以预防关联人员从事行贿行为。
[37] Monty Raphael, Blackstones Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p58. [38] The Bribery Act 2010 Guidance,Ministry of Justice, March 2011,p6. [39] Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions, The Director of Public Prosecutions and The Director he Serious Fraud Office, 30 March, 2011, pp9-10. [40] The Code for Crown Prosecutor, The Director of Public Prosecutions, February, 2010, p7. [41] Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions,The Director of Public Prosecutions and The Director he Serious Fraud Office,30 March, 2011, p9. [42] 参见郑佶淳:反贿赂法的‘航运情结,载《航交公报》,2011年10月19日。对于发生在英国(英格兰、威尔士、苏格兰及北爱尔兰)境外的贿赂行为,如果行为人在实施行为时与英国有密切联系,具有下列因素之一,即是英国公民、英国海外领土公民、英国国民(海外)、英国海外公民、《1981年英国国籍法》之下的英籍人士及受英国保护的人士、常住英国的居民、按照英国法律设立的组织以及苏格兰合伙企业,[33]并且相同行为若发生在英国境内也可构成普通行贿罪、受贿罪和行贿外国公职人员罪的,则可在英国境内按照《贿赂法》提起诉讼。
虽然《公共机构腐败行为法》与《预防腐败法》的适用范围不同,但两部法案对贿赂行为的规定是一样的。四是出于对索取、同意收受或实际收受经济或其他利益的预期或后果,行为人本人或其要求、同意或默许第三人不正当履行相关职责或行为。2010年4月8日《贿赂法》获得上下两院及御批通过,并于2011年7月正式生效。此外,对于公共部门公职人员的受贿,也很难用代理委托关系进行解释,除非将雇主的概念抽象化。《贿赂法》的诞生与英国特定的法治与社会环境密不可分,如其一贯推行对贿赂的零容忍政策,企业的自治水平和社会责任意识较高,具有良好的打击贿赂犯罪的社会基础,反腐败立法体系较为完善,等等。根据世界银行的预测,每年发生的贿赂总额大约超过一万亿美元,占世界经济总量的百分之三。
[36] 1985年英国BAE公司与沙特达成英国有史以来最大宗单笔对外军售合同,总计出售价值430亿英镑的120架战机及相关武器装备给沙特国防军。该罪在客观方面表现为:直接或间接提议、许诺或给予不被外国公职人员所在国成文法所允许或要求的经济或其他利益给外国公职人员。
1996年《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》要求各成员国采取一致行动,建立完善透明的财务制度,鼓励制定商业守则和标准。[内容摘要] 英国在2010年制定并通过了新的《贿赂法》,该法在贿赂行为的本质认定、罪名设置以及管辖范围等方面都较之前立法有了较大革新,不仅贯彻了预防性打击的刑法立法理念,而且还通过源头治理与内部治理相结合的模式加强了对商业贿赂的刑法立法治理,并构建了打击犯罪和促进商业自由相协调的刑事规制体系。
《公约》本身只规定了对外国公职人员的行贿,但《贿赂法》则将其延伸到外国公职人员要求、同意或默许的其他人,[27]即向外国非公职人员行贿的,仍可构成本罪。对此,《贿赂法》采取了非常慎重的态度,采取了技术性措施,在罪与非罪之间构建了隔离带,通过司法调整,协调了打击犯罪和促进商业自由之间的关系。
再如,《预防腐败法》规定了行为人收受贿赂必须是在履职期间,而《公共机构腐败行为法》则规定在政府官员离职或未上任之前收受贿赂的,仍可构成贿赂罪。当然,《贿赂法》仍存在一些问题,如对普通贿赂犯罪设置严格责任的正当性问题、无限额罚金的公平性问题、对外国企业在海外行贿的追诉问题,等等,但是并不妨碍《贿赂法》本身所具有的积极价值及对其他国家的借鉴意义。[⑦]三是实践中很难明确地区分公共部门与私营部门的职能。该罪名采取了严格责任,在发生关联人员为商业组织利益行贿的情况下,商业组织除非能提出有效抗辩,证明已经制定了充分的预防行贿程序,否则将承担刑事责任。
预防性打击的重点不仅在于严密法网和提高刑罚力度,更重要的是使前者发挥出具有威慑力的效果,在《贿赂法》上明显表现为:一是广泛适用严格责任。为正确适用罪名及协调罪名之间罪刑关系,《贿赂法》提高了贿赂犯罪的刑罚供给量,将监禁刑的法定最高刑期从七年提高至十年,同时规定了无限额罚金制。
在英美刑法中,严格责任不要求控方在犯罪意图方面进行举证,通过转移证明责任的方式提高诉讼效率,从而发挥对行政犯和严重犯罪的威慑作用。[23] (四)强化了打击海外行贿的力度 英国是国际经济合作发展组织(OECD)《公约》的最早签署国之一,但因国内法未与《公约》保持一致而受到国际组织的强烈批评。
[15]上述情况的区别在于第一种情形下需要证明行为人对不正当行为的明知或确信,而后三种情况采取严格责任,无需证明主观意图。《预防腐败法》规定了涉及公共领域合同的贿赂案件的推定规则,成为区别公共领域与私营领域贿赂的标志,但这种推定是否必要或令人满意,仍是值得怀疑的。
在强调源头治理的同时,实现商业贿赂的长效治理还需依靠市场主体的自我规制。在普通法中,贿赂罪既可以被看成一个概括性罪名,也可以被视为是若干涉及不同职务或职能的贿赂罪名的组合。(二)更新了贿赂犯罪的本质 英国1906年《预防腐败法》以代理—委托关系作为立法基础,贿赂犯罪的本质是背信,基于对他人的忠诚,行为人应以他人的最大利益为行动指南,若收受贿赂,则行为人是以自己利益或行贿人的利益为行为导向,从而背叛了他人的信任。然而在2006年12月,前首相布莱尔和当时的检察总长戈德史密斯勋爵终止了贿赂调查,因为沙特扬言要终止在反恐方面的情报合作。
《贿赂法》涉及的诸多立法革新,如取消公共部门与私营部门贿赂的区分,设立综合性贿赂罪名,或是设立商业组织预防行贿失职罪,在中国缺乏必要的应用环境。在此之后,OECD《公约》、《欧洲反腐败刑法公约》以及《联合国反腐败公约》中都要求缔约国加强商业贿赂治理。
[28]三是坚持了通融费(Facilitation Payments)的非法性。[31] (六)扩大了司法管辖权的范围 在贿赂犯罪的司法管辖上,英国采取较为保守的立场。
至于通融费,原则上不合法,[39]但即便是不合法的通融费、招待费和促销费也未必能构成起诉标准,因为在英国检察制度中,检察官是否实施公诉行为,应当以是否符合公众利益为标准,[40]当倾向反对公共利益的起诉因素超过倾向赞成公共利益的起诉因素时,检察官有权放弃起诉。在上世纪90年代英国爆出一系列公共领域内腐败丑闻之后,法律委员会在1998年提出了一份报告,全面分析了贿赂立法的不足之处,并建议制定一部统一的贿赂法案。
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